特征

（一）形式特征

正當化事由是一種非罪行為，既然不是犯罪，本不應在刑法中加以規定。但正當化事由不同于一般的非罪行為，它在形式上與犯罪具有相似性。例如正當防衛殺人，就殺人而言，主觀(guān)上有殺人故意，客觀(guān)上有殺人行為，似乎構成故意殺人罪。又如，在緊急避險情況下毀壞他人財物。就毀壞他人財物而言，主觀(guān)上具有毀壞他人財物的故意，客觀(guān)上具有毀壞他人財物的行為，似乎構成故意毀壞財物罪。正是這種相似性，容易將其與犯罪相混淆。因此，形式上與犯罪的相似性，是正當化事由的前提條件之一。

（二）實(shí)質(zhì)特征

正當化事由雖然與犯罪具有形式上的相似性，但它與犯罪之間存在本質(zhì)區別，這就是正當化事由不具有法益侵害性。在正當防衛的情況下，基于保護本人生命而實(shí)施的殺害不法侵害人的行為，是一種制止不法侵害的自己行為，即使造成不法侵害人死亡，也不能認為存在法益侵害性。因為法律對于不法侵害人的生命法益在一定限度內是不予保護的，這也是正當防衛權存在的根據。在緊急避險的行為下，被犧牲的較小權益雖然是受法律保護的，但通過(guò)犧牲較小法益可以保護較大法益，至于較小法益可以通過(guò)民事或者其他途徑得以補償，因而從總體上來(lái)看也不存在法益侵害性。

（三）法律特征

正當化事由在法律上規定不認為是犯罪，或者雖然在法律上沒(méi)有明文規定，但在司法中不認定為犯罪，因而在定罪過(guò)程中應予排除。在這個(gè)意義上說(shuō)，正當化是非犯罪化。

根據

正當化事由的根據是指正當化事由不負刑事責任的正當理由。在刑法理論上，關(guān)于正當化事由的根據，主要存在以下三種學(xué)說(shuō)：

一是法益衡量說(shuō)，認為正當化事由是法益沖突的結果，在法益沖突的情況下，應當進(jìn)行法益比較，保全重要法益而犧牲次要法益。

二是目的說(shuō)，認為正當化事由之所以正當，就在于它是為達到國家所承認的共同生活的目的而采取的適當手段。

三是社會(huì )相當性說(shuō)，認為正當化事由的正當根據在于社會(huì )相當性。這里的社會(huì )相當性是指行為符合歷史所形成的社會(huì )倫理秩序。以上三種學(xué)說(shuō)各有利弊，相對而言，社會(huì )相當性說(shuō)具有更大的包容性。

分類(lèi)

在一個(gè)法治社會(huì )里，正當化事由是基于法秩序的統一性而加以確立的。社會(huì )相當性作為正當化事由的一般根據，只是提供了一個(gè)基本原理，還要以社會(huì )的相當性為指導，將各種正當化事由類(lèi)型化。

根據刑法對正當化事由是否有規定，可以把正當化事由分為法定的正當化事由和超法規的正當化事由。法定的正當化事由是指刑法有明文規定的正當化事由。超法規的正當化事由是指刑法無(wú)明文規定，從法秩序的精神引申出來(lái)的正當化事由。某種正當化事由是法定的還是超法規的正當化事由，取決于刑法的規定。我國刑法對正當防衛和緊急避險這兩種正當化事由作了明文規定，因此正當防衛和緊急避險是我國刑法中的法定的正當化事由。對于自救行為、義務(wù)沖突、職務(wù)行為、被害人承諾的行為、正當業(yè)務(wù)行為等均未作規定，因此這些行為是超法規的正當化事由。

一、正當防衛的概念

刑法第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任?！毙谭P(guān)于正當防衛的這一法定概念，正確地揭示了正當防衛的內容，對司法機關(guān)認定正當防衛行為，科學(xué)地區分正當防衛與防衛過(guò)當具有重要意義。根據刑法的規定，正當防衛內容可以從以下三個(gè)方面來(lái)理解：

（一）正當防衛是目的的正當性和行為的防衛性的統一

根據刑法規定，目的的正當性是指正當防衛行為的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利免受正在進(jìn)行的不法侵害。正當防衛的目的明確地揭示了正當防衛的社會(huì )政治內容：我國刑法中的正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭的法律武器。正當防衛的目的在正當防衛的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛的本質(zhì)以及確定正當防衛的構成條件都具有重要的意義。行為的防衛性是指正當防衛具有防衛的性質(zhì)，它對正在進(jìn)行不法侵害的違法犯罪分子的人身或者財產(chǎn)所實(shí)施的暴力手段是基于保護國家、公共利益和其他合法權益的需要而采取的，是對正在進(jìn)行的不法侵害的反擊。正當防衛目的的正當性和行為的防衛性之間具有密切的聯(lián)系。首先，目的的正當性制約著(zhù)行為的防衛性，它表明正當防衛不是報復侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，而是一種有限度的防衛行為。其次，行為的防衛性體現著(zhù)目的的正當性，是目的正當性的客觀(guān)體現，它充分說(shuō)明了正當防衛行為僅僅是一種在緊急情況下，為保護國家、公共利益和其他合法權利而采取的救濟措施，因而具有一定的限度，這一限度就是正當防衛的目的得以實(shí)現的必要限度。離開(kāi)了行為的防衛性，也就沒(méi)有目的的正當性可言。

（二）正當防衛是主觀(guān)上的

和客觀(guān)上的防衛行為的統一

在正當防衛的情況下，防衛人主觀(guān)上具有防衛意圖。這里所謂防衛意圖，是指防衛人意識到正在進(jìn)行的不法侵害，而為使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對不法侵害人實(shí)行正當防衛的心理狀態(tài)。因此，正當防衛行為在主觀(guān)上區別于一般的違法行為。正當防衛行為在客觀(guān)上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外觀(guān)。但是，正當防衛行為和犯罪行為在性質(zhì)上有著(zhù)內在本質(zhì)的區別。我們只有通過(guò)正當防衛對不法侵害人造成一定的人身和財產(chǎn)的損害，因而具有不法或者犯罪的外觀(guān)這一現象，看到正當防衛制止不法侵害、保護國家、公共利益和其他合法權利的本質(zhì)，才有真正把握住正當防衛不負刑事責任的根據。正當防衛的主觀(guān)上的防衛意圖和客觀(guān)上的防衛行為的統一，清楚地表明它不具備犯罪構成，這正是正當防衛不負刑事責任的理論根據。

（三）正當防衛是社會(huì )政治評價(jià)和法律評價(jià)的統一

正當防衛的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而且客觀(guān)上具有制止不法侵害、保護合法權益的性質(zhì)。因此，正當防衛沒(méi)有法益侵害性，這是我國刑法對正當防衛的肯定的社會(huì )政治評價(jià)；正當防衛不具備犯罪構成，沒(méi)有刑事違法性，因此，正當防衛行為不負刑事責任，這是我國刑法對正當防衛的肯定的法律評價(jià)。在這個(gè)意義上說(shuō)，正當防衛是排除社會(huì )危害性和阻止刑事違法性的統一。

二、正當防衛的構成

正當防衛是公民依法享有的權利，行使正當防衛權利的諸條件的統一，就是正當防衛的構成。

（一）防衛意圖

正當防衛是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭的行為。因此，防衛人主觀(guān)上必然具有某種防衛意圖，這就是正當防衛構成的主觀(guān)條件。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛意圖可以包括兩個(gè)方面的內容：

1、對于正在進(jìn)行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。這里所謂對不法侵害的認識，是防衛人意識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利受到正在進(jìn)行的不法侵害。因此認識內容包括防衛起因、防衛人產(chǎn)生正當防衛意志的主觀(guān)基礎，是對客觀(guān)存在的不法侵害的正確反映。沒(méi)有正當防衛的認識，就不可能產(chǎn)生正當防衛的意志，也就沒(méi)有防衛意圖可言。

2、對于制止正在進(jìn)行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。正當防衛意志體現在對防衛行為的自覺(jué)支配或者調節作用，推動(dòng)防衛人實(shí)施防衛行為，并且積極地追求保護國家、公共利益和其他合法權利的正當防衛的目的。因此，防衛意圖是正當防衛的認識因素和意志因素的統一。

防衛意圖作為正當防衛構成的主觀(guān)條件，對于正當防衛成立具有十分重要的意義。某些行為，從形式上看似乎符合正當防衛的客觀(guān)條件，但由于主觀(guān)上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛挑撥。在刑法理論上，把故意地挑逗對方進(jìn)行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為，稱(chēng)為防衛挑撥。在防衛挑撥中，雖然存在著(zhù)一定的不法侵害，挑撥人也實(shí)行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀(guān)條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀(guān)上具有犯罪意圖而沒(méi)有防衛意圖，客觀(guān)上實(shí)施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。

2、互相斗毆。在刑法理論上，互相斗毆是指參與者在其主觀(guān)上的不法侵害故意的支配下，客觀(guān)上所實(shí)施的連續的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀(guān)上沒(méi)有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。

（二）防衛起因

不法侵害是正當防衛的起因，沒(méi)有不法侵害就談不上正當防衛。因此，防衛起因是正當防衛構成的客觀(guān)條件之一。作為防衛起因的不法侵害，必須具備兩個(gè)基本特征：

1．法益侵害性。這里所謂法益侵害性，是指某一行為直接侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權益，具有不法的性質(zhì)。

2．侵害緊迫性。這里所謂侵害緊迫性，一般來(lái)說(shuō)是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國刑法所保護的國家、公共利益和其他合法權益造成的侵害具有一定的緊迫性。

只有同時(shí)具備以上兩個(gè)特征，才能成為正當防衛的起因。行為的法益侵害性，是正當防衛起因的質(zhì)的特征。沒(méi)有法益侵害性就不存在正當防衛的現實(shí)基礎，因此不發(fā)生侵害緊迫性的問(wèn)題。侵害緊迫性是正當防衛起因的量的特征，它排除了那些沒(méi)有緊迫性的不法侵害成為防衛起因的可能性，從而使正當防衛的起因限于為實(shí)現正當防衛的目的所允許的范圍?？傊?，作為正當防衛起因的不法侵害，是具有法益侵害性的不法侵害，確切地說(shuō)，是危害國家、公共利益和其他合法權利，并且達到了一定的緊迫程度的不法侵害。

不法侵害是正當防衛的起因，沒(méi)有不法侵害，也就沒(méi)有正當防衛可言。只有在不法侵害是真實(shí)地發(fā)生的情況下，才存在正當防衛的問(wèn)題。在現實(shí)生活中，往往發(fā)生這樣的情形，即一個(gè)人確實(shí)由于主觀(guān)認識上的錯誤，實(shí)際上并不存在不法侵害，卻誤認為存在，因而對臆想中的不法侵害實(shí)行了所謂正當防衛，造成他人的無(wú)辜損害，這就是刑法理論上的假想防衛。我們認為，假想防衛屬于刑法中的認識錯誤，具體地說(shuō)，是行為人在事實(shí)上認識的錯誤，是行為人對自己行為的實(shí)際性質(zhì)發(fā)生錯誤認識而產(chǎn)生的行為性質(zhì)的錯誤。因此，對于假想防衛應當按照對事實(shí)認識錯誤的一般原則解決其刑事責任問(wèn)題，即：（1）假想防衛不可能構成故意犯罪。（2）在假想防衛的情況下，如果行為人主觀(guān)上存在過(guò)失，應以過(guò)失犯罪論處。（3）在假想防衛的情況下，如果行為人主觀(guān)上沒(méi)有罪過(guò)，其危害結果是由于不能預見(jiàn)的原因引起的，那是意外事件，行為人不負刑事責任。

（三）防衛客體

正當防衛是通過(guò)對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利免受正在進(jìn)行的不法侵害的行為。正當防衛的性質(zhì)決定了它只能通過(guò)對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法來(lái)實(shí)現防衛意圖。因此，防衛客體的確定對于正當防衛的認定具有重要意義。我們認為，防衛客體主要是不法侵害人的人身。因為不法侵害是人的積極作為，它通過(guò)人的一定的外部身體動(dòng)作來(lái)實(shí)現其侵害意圖。為了制止這種正在進(jìn)行的不法侵害，必須對其人身采取強制性、暴力性的防衛手段。應當指出，在某些特定情況下，物也可以成為防衛客體。

正當防衛的性質(zhì)決定了其防衛客體只能是不法侵害人本身，而缺乏防衛客體的防衛第三者的行為，不得視為正當防衛。所謂防衛第三者，就是對第三者實(shí)行了所謂正當防衛，即加害于沒(méi)有進(jìn)行不法侵害的其他人，使之遭受損害。

（四）防衛時(shí)間

正當防衛的時(shí)間是正當防衛的客觀(guān)條件之一，它所要解決的是在什么時(shí)候可以進(jìn)行正當防衛的問(wèn)題。正當防衛是為制止不法侵害而采取的還擊行為，必須面臨著(zhù)正在進(jìn)行的不法侵害才能實(shí)行。所謂不法侵害之正在進(jìn)行，是指侵害處于實(shí)行階段，這個(gè)實(shí)行階段可以表述為已經(jīng)發(fā)生并且尚未結束。因此，防衛時(shí)間可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行認定：

1、開(kāi)始時(shí)間。這里的關(guān)鍵是要正確地認定不法侵害行為的著(zhù)手。我們認為在確定不法侵害的著(zhù)手，從而判斷正當防衛的開(kāi)始時(shí)間的時(shí)候，不能苛求防衛人，而是應該根據當時(shí)的主觀(guān)和客觀(guān)的因素全面分析。例如，對于入室犯罪來(lái)說(shuō)，只要已經(jīng)開(kāi)始入室，未及實(shí)施其他侵害行為，也應當視為已經(jīng)開(kāi)始不法侵害。在個(gè)別情況下，不法侵害雖然還沒(méi)有進(jìn)入實(shí)行階段，但其實(shí)施卻已逼近，侵害在即，形勢十分緊迫，不實(shí)行正當防衛不足以保護國家、公共利益和其他合法權益。在這種情況下，可以實(shí)行正當防衛。

2、終止時(shí)間。在不法侵害終止以后，正當防衛的前提條件已經(jīng)不復存在。因此，一般不再發(fā)生防衛的問(wèn)題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止，以便確定正當防衛權利的消失時(shí)間。我們認為，我國刑法中正當防衛的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，因此，不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為其客觀(guān)標準。在以下三種情況下，應當認為不法侵害已經(jīng)終止，不得再實(shí)行正當防衛：第一，不法行為已經(jīng)結束；第二，不法侵害行為確已自動(dòng)中止；第三，不法侵害人已經(jīng)被制服或者已經(jīng)喪失侵害能力。在以上三種情況下，正當防衛人之所以必須停止防衛行為，是因為客觀(guān)上已經(jīng)不存在危險，或者不需通過(guò)正當防衛排除其危險。

不法侵害之正在進(jìn)行是正當防衛的時(shí)間。正確認定不法侵害的著(zhù)手和終止，對于判斷正當防衛是否適時(shí)具有重大意義。所以凡是違反防衛時(shí)間條件的所謂防衛行為，在刑法理論上稱(chēng)為防衛不適時(shí)。防衛不適時(shí)可以分為兩種形式：（1）事前防衛，指在不法侵害尚未發(fā)生的時(shí)候所采取的所謂防衛行為。由于在這種情況下，不法侵害沒(méi)有現實(shí)地發(fā)生，因此，其行為不得視為正當防衛。（2）事后防衛，指不法侵害終止以后，對不法侵害人的所謂防衛。公民實(shí)施防衛行為，已使不法侵害人喪失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又對不法侵害人實(shí)施侵害的，屬于不法行為。這種不法侵害行為構成犯罪的，應當負刑事責任。

（五）

正當防衛的必要限度是它和防衛過(guò)當相區別的一個(gè)法律界限。關(guān)于如何理解正當防衛的必要限度，在刑法理論上主要存在以下三種觀(guān)點(diǎn)：（1）基本適應說(shuō)，認為防衛行為不能超過(guò)必要的限度，就是說(shuō)，防衛行為和侵害行為必須基本相適應。怎樣才算基本相適應，這要根據侵害行為的性質(zhì)和強度以及防衛利益的性質(zhì)等來(lái)決定。（2）客觀(guān)需要說(shuō)，認為防衛行為只要是為制止不法侵害所需要的，就是沒(méi)有超過(guò)限度。因此，只要防衛在客觀(guān)上有需要，防衛強度既可以大于也可以小于，還可以相當于侵害的強度。（3）基本適應和客觀(guān)需要統一說(shuō)，認為考察正當防衛行為是否超過(guò)必要限度，關(guān)鍵是要看是否為有效制止不法侵害行為所必需，必要限度也就是必需限度。但是，如何認定必需不必需，脫離不了對侵害行為的強度、其所保衛權益的性質(zhì)以及防衛行為的強度作綜合的分析研究。我基本上同意上述第三種觀(guān)點(diǎn)，正當防衛必要限度實(shí)際上可以分為兩個(gè)互相聯(lián)系而又互相區別的問(wèn)題：一是何為正當防衛的必要限度；二是如何確定正當防衛的必要限度。關(guān)于前者，顯然應當以有效地制止正在進(jìn)行的不法侵害所必需為限度。這是我們考察必要限度的出發(fā)點(diǎn)，是確定必要限度的基本原則。對于后者，應當采取一個(gè)綜合的標準，從以下三個(gè)方面進(jìn)行考察：

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時(shí)，首先需要考察不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實(shí)行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過(guò)了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。不法侵害的強度雖然是考察正當防衛是否超過(guò)必要限度的重要因素，但我們不能把侵害強度在考察必要限度中的作用絕對化，甚至認為這是唯一的因素。在某些情況下，不法侵害已經(jīng)著(zhù)手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發(fā)揮出來(lái)，因此無(wú)法以侵害強度為標準，只能以侵害的緊迫性為標準，確定是否超過(guò)了正當防衛的必要限度。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，考察該大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更應以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過(guò)必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需，因而沒(méi)有超過(guò)正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過(guò)了必要限度。

三、防衛過(guò)當的處罰

根據刑法第20條第2款的規定，正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，是防衛過(guò)當。由此可見(jiàn)，防衛過(guò)當之成立，必須同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：一是明顯超過(guò)正當防衛的必要限度。這里的明顯，是指超過(guò)必要限度的程度較大，而不是一般地超過(guò)必要限度。二是造成重大損害。這里的重大，是指造成損害十分嚴重，而不是造成一般的損害。根據我國刑法規定，防衛過(guò)當應當負刑事責任。在我國刑法中，防衛過(guò)當并不是一個(gè)獨立的罪名。因此，在司法實(shí)踐中，對于防衛過(guò)當應當根據行為人的主觀(guān)罪過(guò)與客觀(guān)后果，援引相應的刑法分則條文定罪。

根據我國刑法規定，對于防衛過(guò)當的，應當減輕或者免除處罰。防衛過(guò)當之所以應當減輕或者免除處罰，這是因為：（1）從主觀(guān)上看，防衛人具有保護國家、公共利益和其他合法權利的防衛動(dòng)機。雖然對于過(guò)當行為所造成的重大的危害具有罪過(guò)，但和一般犯罪相比，其主觀(guān)惡性要小得多。（2）從客觀(guān)上看，在防衛過(guò)當的全部損害結果中，由于存在正當防衛的前提，所以這種損害結果實(shí)際上可以分解為兩部分：一是應有的損害，二是不應有的損害。防衛過(guò)當只對其不應有的危害結果承擔刑事責任，而不對全部損害結果承擔刑事責任。以上就是我國刑法明文規定防衛過(guò)當應當減輕或者免除處罰的主觀(guān)和客觀(guān)的根據，這一規定是罪刑均衡的基本原則的體現。

四、無(wú)過(guò)當之防衛

刑法第20條第3款規定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛過(guò)當，不負刑事責任?！边@是對防衛過(guò)當的一種例外規定，我稱(chēng)之為無(wú)過(guò)當之防衛。無(wú)過(guò)當之防衛是一種特殊的防衛，其特殊性表現在以下兩個(gè)方面：

（一）防衛客體的特殊性

無(wú)過(guò)當之防衛的客體是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。這里的行兇，是指使用兇器的暴力行兇，即對被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，防衛人可以對之實(shí)行無(wú)過(guò)當之防衛。殺人，是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及防衛人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人，例如投毒殺人等，事實(shí)上也不存在防衛的問(wèn)題，更談不上無(wú)過(guò)當之防衛。搶劫和強奸，是無(wú)過(guò)當防衛的客體。

（二）法律后果的特殊性

在一般情況下，正當防衛存在限度條件，超過(guò)必要限度的是防衛過(guò)當。根據我國刑法規定，防衛過(guò)當應當負刑事責任。但對于無(wú)過(guò)當之防衛來(lái)說(shuō)，即使防衛行為造成不法侵害人傷亡，也不構成防衛過(guò)當，不負刑事責任。由此可見(jiàn)，無(wú)過(guò)當之防衛的法律后果具有特殊性，這種特殊性實(shí)際上是對防衛人的一種豁免，使防衛人解除后顧之憂(yōu)，從而更為有效地保護本人或者他人的合法權益。

一、緊急避險的概念

根據刑法第21條第1款的規定，緊急避險是指在法律所保護的權益遇到危險而不可能采用其它措施加以避免時(shí)，不得已而采用的損害另一個(gè)較小的權益以保護較大的權益免遭損害的行為。我國刑法規定，緊急避險行為不負刑事責任。

緊急避險之所以不負刑事責任，是因為，從主觀(guān)上看，實(shí)行緊急避險的目的，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險。從客觀(guān)上看，它是在處于緊急危險的狀態(tài)下，不得已采取的以損害較小的合法權益來(lái)保全較大的合法權益的行為。因此，緊急避險行為不具備犯罪構成，不負刑事責任。在我們社會(huì )主義國家，國家利益、公共利益和個(gè)人利益在根本上是一致的，因此，公民在法律所保護的權益遇到危險時(shí)，有權損害較小的權益以保護較大的權益，從而使合法權益可能遭受的損失減少至最低限度。所以，緊急避險對于保護國家利益、公共利益和其他合法權利具有重大的意義。

二、緊急避險的構成

緊急避險是采用損害一種合法權益的方法以保全另一種合法權益，因此，必須符合法定條件，才能排除其社會(huì )危害性，真正成為對社會(huì )有利的行為。這些條件是：

（一）

避險意圖是緊急避險構成的主觀(guān)條件，指行為人實(shí)行緊急避險的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險。因此，行為人實(shí)行緊急避險，必須是為了保護合法利益。為了保護非法利益，不允許實(shí)行緊急避險。例如，脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人的住宅，不能認為是緊急避險，仍應負非法侵入他人住宅罪的刑事責任。

（二）避險起因

避險起因是指只有存在著(zhù)對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利的危險，才能實(shí)行緊急避險。不存在一定的危險，也就無(wú)所謂避險可言。一般來(lái)說(shuō)，造成危險的原因是以下這些：首先是人的行為，而且必須是危害社會(huì )的違法行為。前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，對于合法行為，不能實(shí)行緊急避險。其次是自然界的力量，例如火災、洪水、狂風(fēng)、大浪、山崩、地震等等。三是來(lái)自動(dòng)物的侵襲，例如牛馬踐踏、猛獸追撲等。在以上原因對國家、公共利益和其他合法權利造成危險的情況下，可以實(shí)行緊急避險。

如果實(shí)際并不存在著(zhù)危險，由于對事實(shí)的認識錯誤，行為人善意地誤認為存在這種危險，因而實(shí)行了所謂緊急避險，在刑法理論上稱(chēng)為假想避險。假想避險的責任，適用對事實(shí)認識錯誤的解決原則。

（三）避險客體

緊急避險是采取損害一種合法權益的方法保全另一種合法權益。因此，緊急避險所損害的客體是第三者的合法權益。明確這一點(diǎn)，對于區分緊急避險和正當防衛具有重大的意義。在行為人的不法侵害造成對國家、公共利益和其他合法權利的危險的情況下，如果通過(guò)損害不法侵害人的利益的方法來(lái)保護合法權益，那就是正當防衛。如果通過(guò)損害第三者的合法權益的方法來(lái)保護合法權益，那就是緊急避險。損害的對象不同，是緊急避險與正當防衛的重要區別之一。

（四）避險時(shí)間

緊急避險的時(shí)間條件，是指正在發(fā)生的危險必須是迫在眉睫，對國家、公共利益和其他合法權利已直接構成了威脅。對于尚未到來(lái)或已經(jīng)過(guò)去的危險，都不能實(shí)行緊急避險。否則就是避險不適時(shí)。例如，海上大風(fēng)已過(guò)，已經(jīng)不存在對航行的威脅，船長(cháng)這時(shí)還命令把貨物扔下海去，這就是避險不適時(shí)。船長(cháng)對由此而造成的重大損害，應負刑事責任。

（五）避險可行性

緊急避險的可行性條件，是指只有在不得已即沒(méi)有其他方法可以避免危險時(shí)，才允許實(shí)行緊急避險。這也是緊急避險和正當防衛的重要區別之一。因為緊急避險是通過(guò)損害一個(gè)合法權益而保全另一合法權益，所以對于緊急避險的可行性不能不加以嚴格限制，只有當緊急避險成為唯一可以免遭危險的方法時(shí)，才允許實(shí)行。

刑法第21條第3款規定：關(guān)于避免本人危險的規定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負有特定責任的人。這是因為在發(fā)生緊急危險的情況下，這些負有特定責任的人應積極參加搶險救災，履行其特定義務(wù)，而不允許他們以緊急避險為由臨陣脫逃，玩忽職守。

（六）

緊急避險的限度條件，是指緊急避險行為不能超過(guò)其必要限度，造成不應有的損害。那么，以什么標準來(lái)衡量緊急避險是否超過(guò)必要限度造成不應有的損害呢？對此，法律沒(méi)有明文規定。

緊急避險行為所引起的損害之所以應小于所避免的損害，就在于緊急避險所保護的權益同避險所損害的第三者的權益，兩者都是法律所保護的。只有在兩利保其大、兩弊取其小的場(chǎng)合，緊急避險才是對社會(huì )有利的合法行為。所以，緊急避險所保全的權益，必須明顯大于緊急避險所損害的權益。

三、避險過(guò)當的處罰

刑法第21條第2款規定：“緊急避險超過(guò)必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！痹谛谭ɡ碚撋?，把緊急避險超過(guò)必要限度而造成不應有的危害的行為，稱(chēng)為避險過(guò)當。避險過(guò)當不是一個(gè)罪名，在追究其刑事責任時(shí)，應當在確定其罪過(guò)形式的基礎上，以其所觸犯的我國刑法分則有關(guān)條文定罪量刑。在避險過(guò)當的罪過(guò)形式中，大多數是疏忽大意的過(guò)失，就是應當預見(jiàn)到緊急避險所損害的權益大于或相當于其所保全的權益造成不應有的危害。當然，在少數或個(gè)別情況下，可能由間接故意或過(guò)于自信的過(guò)失構成避險過(guò)當。由于避險過(guò)當在主觀(guān)上是出于保全合法權益的動(dòng)機和目的，在客觀(guān)上發(fā)生在緊迫的情況下，因此，對于避險過(guò)當應當減輕或者免除處罰。