簡(jiǎn)介

如果他人尚未著(zhù)手實(shí)行不法侵害，行為人預先加以打擊，屬于“事先防衛”。如甲、乙在激烈爭吵之后，甲看見(jiàn)乙扛著(zhù)鋤頭朝他家走來(lái)，便繞到乙的背后，一石頭將其砸傷或砸死。乙朝他家走來(lái)有兩種可能，一種是有不法侵害的意思，來(lái)打架滋事，但是乙還在路上，尚未開(kāi)始實(shí)施傷害行為，不屬于正在進(jìn)行的不法侵害。甲屬于事先防衛，不成立正當防衛。另一種可能是乙根本無(wú)不法侵害的意思，不過(guò)是路過(guò)而已，那么，甲屬于假想防衛。

特征

（1）不法侵害行為的實(shí)際不存在。這是假想防衛成立的前提條件，也是假想防衛行為區別于正當防衛和其他防衛錯誤的關(guān)鍵。所謂假想防衛，顧名思義，就是假設的想象的防衛而非真正的防衛，何以如此，是因為不法侵害并不實(shí)際存在，當然也毋須實(shí)施防衛行為，如果不法侵害現實(shí)存在，且正在進(jìn)行當中，那也就具備了正當防衛的法定前提，任何公民都有權實(shí)行必要的防衛行為，自然也就不存在假想防衛的問(wèn)題，

除了正當防衛之外，防衛時(shí)間錯誤、防衛對象錯誤以及

等，都是在不法侵害確實(shí)存在的條件下，在實(shí)行正當防衛的過(guò)程中，所出現的主客觀(guān)不一致現象，與假想防衛成立的前提條件是不同的。

（2）行為人主觀(guān)上存在防衛意圖。這是假想防衛在主觀(guān)上的必備條件。這種防衛的意圖來(lái)源于行為人主觀(guān)上判斷錯誤，如果行為人明知不法侵害并不存在，也就不會(huì )產(chǎn)生防衛意圖，假想防衛當然也就不會(huì )發(fā)生。如果行為人一方面假想不法侵害已經(jīng)到來(lái)，另一方面卻不是出于防衛意圖實(shí)施反擊，而是意圖加害對方，并導致嚴重危害后果的發(fā)生，對此，應作為一種故意犯罪對待而非假想防衛。另外，

還有一種雙方互毆過(guò)程中發(fā)生的誤傷勸架者或無(wú)辜第三者的情形，表面上似乎是一種假想防衛，但實(shí)際上因為雙方都存有加害對方的意圖，而不是基于防衛意圖進(jìn)行反擊，所以，不能承認其中某一方是防衛行為，當然，也就不能把誤傷他人的行為視為假想防衛，而只能作為對象錯誤或

去處理。

（3）行為人的“防衛”行為給無(wú)辜者造成了損害，這是假想防衛成立的結果條件。由于行為人誤將他人行為視為不法侵害行為，因而作出錯誤的防衛反擊，進(jìn)而導致不應有的危害后果的產(chǎn)生。假想防衛行為才具有法律意義上的社會(huì )危害性，行為人并因此承擔相應的法律責任。如果行為人雖然誤認不法侵害存在并且實(shí)施了錯誤的防衛行為，但并未對他人合法權益造成實(shí)際損害，則假想防衛不能成立，相應的法律責任也就無(wú)從談起。?

原則

刑法理論上，對假想防衛的處理有不同的觀(guān)點(diǎn)，比較通行的觀(guān)點(diǎn)認為，假想防衛不可能構成故意犯罪，但可以構成過(guò)失犯罪，也可能屬于意外事件不負刑事責任。

1、假想防衛不應以故意犯罪來(lái)處理。我國刑法第14條規定“明知自己的行為會(huì )發(fā)生危害社會(huì )的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行為人明知自己的行為會(huì )發(fā)生危害社會(huì )的結果為前提條件的，而明知自己的行為會(huì )發(fā)生危害社會(huì )的結果，又是以行為人明知自己的行為具有危害社會(huì )的性質(zhì)為重要內容的。如果不知道自己的行為是危害社會(huì )的行為，當然也就不可能明知此行為會(huì )發(fā)生危害社會(huì )的結果，從而也就不可能構成故意犯罪。在假想防衛的情況下，行為人對他人實(shí)施的防衛行為雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀(guān)事實(shí)的主觀(guān)認識錯誤的基礎之上的，即

行為人自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會(huì )有益的

，即主觀(guān)上不具備

的認識內容。

2、假想防衛可以過(guò)失犯罪論處。假想防衛并非都是不具有罪過(guò)的行為，行為人主觀(guān)上往往存在過(guò)失，由于假想防衛的行為人對沒(méi)有實(shí)行不法侵害的人造成了損害，有時(shí)甚至是導致了嚴重的后果，這雖然是由于行為人主觀(guān)上的認識錯誤所造成的，有可寬恕的一面，但在多數情況下，只要行為人稍加注意，就可以弄清不法侵害是否確實(shí)存在，采取適當的應對措施，以避免錯誤及危害結果的發(fā)生，由于行為人應該注意而未注意，使本可避免的危害結果未能避免，所以，其主觀(guān)上存在刑法意義上犯罪的過(guò)失，一般可以過(guò)失犯罪論處。需要注意的是，刑法第15條第2款規定：“過(guò)失犯罪，法律有規定的才負刑事責任?！币虼?，在假想防衛案件中，由于過(guò)失而造成危害后果的，只有刑法分則中明文規定處罰這種過(guò)失行為時(shí)，行為人才承擔過(guò)失犯罪的刑事責任。否則，即使因過(guò)失導致了一定的危害后果，也不應要求行為人承擔刑事方面的責任。

3、在某些情況下，假想防衛的行為人產(chǎn)生存在不法侵害的認識錯誤屬于不可避免。主觀(guān)上沒(méi)有罪過(guò)，危害結果是由于不能預見(jiàn)的原因所引起的，對此，應當視為意外事件，不負刑事責任。我國刑法第16條規定：“行為在客觀(guān)上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預見(jiàn)的原因所引起，不是犯罪?！?p>對于行為人的這種認識錯誤是否可以避免，應結合行為人自身的認知條件，參考社會(huì )上一般人的認識水平以及案發(fā)當時(shí)具體的時(shí)間、環(huán)境等客觀(guān)因素綜合判斷分析，力求準確

案件

1、對無(wú)刑事責任能力人的侵害行為實(shí)施防衛的處理。對無(wú)刑事責任能力人實(shí)施的侵害行為是否可以實(shí)施防衛，其行為與責任的認定存在著(zhù)爭議

。

正當防衛，指對正在進(jìn)行不法侵害行為的人，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

對于這里的不法侵害行為，有人理解認為是犯罪行為，對無(wú)刑事責任能力人是不能進(jìn)行正當防衛的，對他們的防衛行為構成故意犯罪或者假想防衛。

另外，有人認為作為正當防衛的條件，不法侵害不應限定在犯罪行為，因為其他違法行為也可能造成法益的損害。這樣，對無(wú)刑事責任能力人是可以進(jìn)行正當防衛的，但是需要注意防衛的限度！

2、互為假想防衛案件的處理?；榧傧敕佬l的雙方客觀(guān)上都不是不法侵害行為，但在主觀(guān)上卻又都認為對方的行為是不法侵害，并出于防衛意圖進(jìn)行反擊造成嚴重的后果。例如，某便衣警察在某公司門(mén)口執行抓捕任務(wù)時(shí)，誤將從公司門(mén)里出來(lái)的公司會(huì )計當作對象上前進(jìn)行抓捕，公司會(huì )計身帶現金去銀行存款，以為有人搶劫，而警察認為是人犯抗拒抓捕，雙方發(fā)生沖突，結果會(huì )計將警察打成輕傷，警察開(kāi)槍將會(huì )計擊成重傷，這是比較典型的互為假想防衛的案件。這里，無(wú)論是會(huì )計還是警察的行為都不能認為是正當防衛，因為，會(huì )計和警察雙方都誤解了對方行為的性質(zhì)，以為對方是在實(shí)行不法侵害，因而實(shí)施反擊。當然處理此類(lèi)案件，也應具體問(wèn)題具體分析，分清責任主次、過(guò)失大小，妥善處理，對存在犯罪過(guò)失的，應以過(guò)失犯罪追究責任，對屬于不能避免發(fā)生錯誤的意外事件一方，即使造成嚴重后果，也不應承擔刑事責任。

3、假想防衛性質(zhì)發(fā)生轉變的案件處理。實(shí)踐中，假想防衛常常會(huì )因為對方的聲明、表白或他人的解釋等原因，而使假想防衛的行為人弄清事實(shí)真相、消除主觀(guān)上的認識錯誤。此時(shí)，如果假想防衛的行為人及時(shí)停止了“防衛”行為。則其行為的假想防衛性質(zhì)不變。如果該行為人繼續進(jìn)行反擊，將錯就錯，那么，其行為的性質(zhì)就由假想防衛轉變?yōu)楣室馇趾π袨?，造成后果的，當以故意犯罪處理。例如，甲在舞廳跳舞時(shí)為爭舞伴被他人打倒在地，從地上爬起后，見(jiàn)乙正朝自己沖過(guò)來(lái)，以為乙是剛才參與打他的人，上前抓住乙，兩人發(fā)生扭打。而實(shí)際上乙是過(guò)來(lái)制止打架行為的保安。此時(shí)，舞廳里的經(jīng)理告訴甲認錯了人，乙并沒(méi)有參與打甲，而是前來(lái)制止的保安。但此時(shí)甲因自己的眼鏡被乙打碎且鼻子也被打被流血，覺(jué)得很沒(méi)面子，非常惱火，上前一腳將乙踢成重傷。此案中，雖然甲開(kāi)始的行為是針對乙的一種假想防衛，在舞廳經(jīng)理明確告知其事實(shí)真相后，甲本應立即停止“反擊”行為，但甲為報復乙，又故意實(shí)施加害行為，將乙踢成重傷，其后續行為顯然是故意為之，當以故意傷害罪定罪處理。

刑事?lián)?/h3>

（1)行為人應當預見(jiàn)到?jīng)]有不法侵害而沒(méi)有預見(jiàn)，造成危害結果，應負過(guò)失犯罪的刑事責任；

（2）

行為人由于不能預見(jiàn)的原因引起了防衛行為，而在防衛過(guò)程中從使用的工具、打擊的部位、造成的后果顯屬不當，叫“假想防衛過(guò)當”，行為人應當對過(guò)當的結果負責，可以比照防衛過(guò)當來(lái)處理。責任比第一種輕一點(diǎn)；

（3）主觀(guān)條件的限制，行為人不可能預見(jiàn)到，

所采取的手段方法也無(wú)不當之處，

應屬于“意外事件”；

（4）行為人既是假想防衛，也是提前防衛，主觀(guān)過(guò)錯應屬“過(guò)失”。因為假想防衛屬于事實(shí)認識錯誤，不可能成立故意犯罪。